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讲法说理丨申请工伤认定需注意的问题
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本期主题 ：申请工伤认定需注意的问题
上线律师 ：湖北思扬律师事务所 明鑫律师
申请工伤认定需注意的问题
Q:今天的节目中，探讨工伤认定中一个非常重要的因素——劳动关系。根据《工伤保险条例》规定，申请认定工伤的时候，“劳动关系（包括事实劳动关系）证明材料”是申请人必须提交的材料之一。也就是说，通常情况下，存在劳动关系是认定工伤的前提，除非是另有规定的例外情形。Q:有一般就有例外。哪些例外情形是不以劳动关系为前提的？比如在建筑、采矿领域的违法转包关系和挂靠关系中，职工和用人单位之间并不存在真实的劳动关系，但是司法解释明确规定了“用工单位、被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。Q:劳动关系对工伤认定有什么意义？也就是说，在工伤认定程序中为什么会涉及到劳动关系的确立？不同的法律关系，代表着不同的权利义务、救济途径和处理结果。司法实务中，大多数案件的争议焦点在于“是劳动关系还是劳务关系？”。在工伤认定中，劳动关系确认决定着谁来赔偿和怎样赔偿（赔偿标准）的问题。Q:“劳动关系”和“劳务关系”仅有一字之差，两者有什么区别？虽然仅有一字之差，但内涵却千差万别：
劳动关系是一种稳定、持续的关系，双方具有从属性，而劳务关系往往具有临时性、一次性的特点；
劳动关系中的劳动者除获得工资外，还有保险、福利等待遇，劳务关系中一般只有劳务报酬；
另外，两者救济途径不同，如果是劳动争议，需要先进行劳动仲裁程序，而劳务纠纷不需要仲裁；
最后，也是最主要的区别，适用的法律依据和规则不同，工伤保险待遇不考虑劳动者的过错情况，而提供劳务受害责任纠纷是需要考虑劳务者是否具有过错，是否减轻接受劳务一方的赔偿责任。Q:什么样的情形才能被确立为劳动关系（认定劳动关系的标准是什么）？国家人社部在2005年发布了一个《关于确立劳动关系有关事项的通知》，明确规定了确立劳动关系必须同时具备的三个条件：
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）劳动者受用人单位的劳动管理，并领取报酬；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。Q:这三个条件听起来比较笼统，请明律师先介绍一下“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”是什么意思？这里的主体资格合法，不仅要求用人单位的主体资格合法，而且要求劳动者的主体资格也要合法。
用人单位是指经过依法登记的单位（企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织）或个体工商户。
劳动者一般要求年满16周岁。Q:在校大学生勤工助学的，可以认定劳动关系吗？如果是全日制在校大学生，利用“业余时间”、“勤工俭学”的情形，不视为就业，未建立劳动关系。Q:已达到法定退休年龄的劳动者，如果是因工受伤了可以认定为工伤吗？有两种情形，最高人民法院已经明确了司法意见：
一是离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
二是用人单位聘用的超过法定退休年龄的农民工，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。Q:相对主体资格合法而言，现实生活中肯定存在不合法的情形。那不合法的情形又怎么处理？如果是主体资格不合法，比如无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的或者使用童工造成的伤亡，虽然不能认定为工伤，但是根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，更有利于伤亡职工或其近亲属。Q:劳动关系确立的第二个条件“劳动者受用人单位的劳动管理”在实务中怎么判断？这个条件的原文规定是“各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，实际上是要求：
一是劳动者提供的劳动须在用人单位的安排下进行的，如果可以自行安排劳动，就不属于劳动关系;
二是劳动者须接受用人单位的管理，比如什么时候开始劳动、什么时候结束劳动、提供何种劳动等;
三是劳动者要遵守用工单位依法制定的与劳动有关的规章制度，比如劳动纪律、绩效考核等;
四是劳动关系中的劳动必须是有偿的，无偿的劳动不属于劳动关系，而是义务帮工，如义工。
举个例子，你出于友情帮助你朋友的公司解决业务疑难问题，你看你自己的心情去帮忙，帮完了之后朋友请你吃了一顿饭。首先第一你并不接受这个公司的管理，而且他也不会发放工资给你，这个时候虽然你提供劳动了，但是这也不算劳动关系。Q:“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”是什么意思？这个是实务中争议比较大，有的认为以单位营业执照登记的经营范围为准，有的认为以单位的主营业务为限。
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来源：襄阳广播电视台、襄阳市律师协会
审核：襄阳市律师协会 胡青松
主办：襄阳市律师协会
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